Arbitration in Insurance & and Reinsurance


 

التحكيـــــم في التأميــــــن وإعـــــــادة التأميــــن

 

 

إعداد

وليد جاسم القيسي

المدير المفوض لشركة الاقتصاد للتامين العام الدولي

بغداد

 

 

مقدمــــــــــة

حرص رجال القانون وفقهاء الشريعة على إقامة العدل وفض النزاع، وشرعت قوانين وطرق عديدة لحسم الخلافات منها (الصلح – القضاء- التحكيم).  وردت في القران الكريم عدة آيات منها (واحكُم بينهم بما انزل الله).[1]  كما جاءت السنة النبوية عن الرسول (ص) (إذا حَكَمَ الحاكم فاجتهد فأصاب فله أجران وإذا حكم فأخطأ فله اجر واحد).

 

التحكيم، موضوع موجز مقالتنا، معروف في كل الدول ومنها العراق فقد عالجه قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 وغالبية المتنازعين يفضلونه لسرعة الحسم دون اللجوء إلى إجراءات المحاكم الروتينية.

 

في العهد المعاصر كثر اللجوء إلى التحكيم بواسطة حَكَمْ أو لجنة أو محكمة تحكيم أو هيئة تحكيم.  وقد اخذ به مؤتمر لاهاي الأول عام 1899 وسنة 1907 (لفض النزاعات الدولية بدلاً من اللجوء إلى الحرب) وأخذت به عصبة الأمم المتحدة ووضعت ميثاق التحكيم في 26/9/1928.

 

وهناك مؤسسات دولية للتحكيم منها:

محكمة التحكيم الدولية – باريس

جمعية التحكيم الأمريكية

هيئة التحكيم – روسيا

محكمة التحكيم/لندن

المؤسسة الهولندية للتحكيم.

 

تعريـــــــــف التحكيـــــــــم

1- التحكيم في اللغة / الحَكَمْ، اسمٌ من أسماء الله.

2- التحكيم في المصطلح / تولية الخصمين حاكما يَحكمُ بينهما.

3- التحكيم في القانون / عرفته مجلة الإحكام العدلية في المادة 1790 (عبارة عن اتخاذ الخصمين حاكما برضاهما لفصل خصومتهما ودعواهما).

 

ويسمى الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بعد نشوئه (مشارطه التحكيم)، اتفاقٌ على فض جميع النزاعات بينهما مسبقاً.  ويسمى الاتفاق مُقدماً على التحكيم وقبل النزاع (شرط التحكيم).

 

وقد ورد في اتفاقية لاهاي الأولى عـ1907ـام تعريف للتحكيم الدولي في المادة 37 منها هو(تسوية المنازعات فيما بين الدول بواسطة القضاة الذين تختارهم وعلى أساس احترام القانون الدولي).

 

أجاز قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنـ1969ـة التحكيم أثناء نظر النزاع بالمحكمة بطريق إثباته في محضر الجلسة.  فإذا أقرت المحكمة اتفاق الخصوم تعيين المُحكّمين تقرر المحكمة جعل الدعوى مستأخرة حتى يصدر قرار التحكيم.

 

في التحكيم، يستمد المحكم ولايته من إرادة الخصوم على خلاف ولايته القضاء التي تفرض عليهم ما جاء بالمذكرة الإيضاحية للقانون المذكور.

 

جاء قانون المرافعات رقم 83 لسنـ1969ـة  بستة وعشرين مادة قانونية تسرى إحكامها على التحكيم القضائي والتحكيم الفردي.

 

إن قرار التحكيم الاتفاقي للمحكم الفرد أو المحكمين ينفذ رضاء فحسب وهو يختلف عن القرار القضائي المكتسب الدرجة القطعية إذ ينفذ لدى دوائر التنفيذ استناداً لحكم المادة 272 فقرة (1) من قانون المرافعات.

 

عناصــــــر التحكيـــــــم

عناصر التحكيم هي كمـــا يلي:

1- الاتفاق أو الإرادة بين خصمين في حسم النزاع بطريق التحكيم لا القضاء.

2- طرفي التحكيم – الطرف الأول – خصمان أو أكثر.  الطرف الثاني – الحكم أو هيئة التحكيم – يتم تعيينهم بالاتفاق ويشترط فيهم العقل (أهلية الأداء) وان يكون المحكم مستقلاً للتحكيم وإذا كان أكثر من واحد يجب إن يكون العدد وترا (مادة 257 مرافعات مدنية).

 

أنواع التحكيم

إن التسوية القضائية تتخذ إحدى الصورتين:

1- قضاء عن طريق المحاكم / ولاية القضاء مفروضة على أطراف الدعوى- لا يحق لهم اختيار القاضي.

2- تحكيم بواسطة محكمين/ تحكيم قضائي/الاختيار من خلال المحكمة.

3- التحكيم الاتفاقي/تفضله شركات التامين لأنه يضع تسوية النزاع لدى المختصين في التامين ويوفر الحسم السريع.  وقد اخذ به القانون المدني العراقي في المادة 985/فقرة رابعة منه.

 

والتحكيم الاختياري الذي يعتمد على أرادة الخصوم تشمل:

1- تحكيم العمل/حسم المنازعات بين العمال وأصحاب العمل (قانون العمل) رقم 1 لسنـ1958ـة.

2- التحكيم التجاري الدولي/فض المنازعات التجارية الدولية بين أشخاص طبيعية أو معنوية تابعة لدول مختلفة.

3- التحكيم في المنازعات البحرية التي تنشأ عن النقل البحري.

4- التحكيم في القانون الدولي/يحصل غالبا بعد وقوع النزاع.

5- تحكيم إداري/فض النزاعات الإدارية.

 

أركـــــــــان عقـــــــد التحكيـــــم

يعتمد عقد التحكيم على ركني الإيجاب والقبول وهنالك شروط ينبغي توافرها:

1- توافق الإيجاب والقبول على محل العقد.

2- أن يكون محل العقد قابلاً للتعاقد شرعاً.

3- أن يكون العاقدُ مؤهلاً للتعاقد.

4- وجود خصومة.

5- أن يقرّ القانون بجواز التحكيم.

6- عدم تعارض موضوع التحكيم مع النظام العام.

 

وسائـــــــل الإثبــــات في التحكيـــــم

يعتمد المحكم في إصدار قراره على وسائل لإثبات الحق ومنها:

1- الإقرار والاعتراف – أي اعتراف من قبل احد الأطراف بما له وما على خصمه.

2- الشهادة والأدلة المقدمة من قبلهم.

3- اليمين (البيّنةُ على من ادعى واليمينُ على من أنكر).[2]

 

مزايـــا التحكيــــــــم

1- انه استثناء من قاعدة الاحتكام إلى القضاء وبذلك يسهل تبسيط الإجراءات ويُسرع في إصدار القرار بعيداً عن إجراءات روتين المحاكم.

2- التحكيم لا يخلو من عيب عدم التزام الأشخاص الذين التجأوا إليه وتعرض نتائج التحكيم على المحاكم للبت فيه.

3- التحكيم، كأي عقد، يخضع لسلطة القانون المدني وقانون المرافعات من حيث الآثار والتنفيذ رغم انه استثناء على القانون.

4- التحكيم في الأصل اختياري.

5- التحكيم يختلف عن الخبرة حيث أن المحكم يقوم بوظيفة القضاء ويحسم النزاع ويفرض رأيه عليهم بينما يبدي الخبير رأيه فقط.

6- التحكيم يختلف عن الصلح، فالصلح عقد يتم بين أطراف الخصومة عن طريق تنازل كل طرف لأخر وغير قابل للتنفيذ ما لم يتم في صورة عقد رسمي بينما التحكيم يقوم بمهمة القضاء والمحكم يصدر حكماً يقبل التنفيذ بأتباع القواعد العامة.  ومن ناحية أخرى، حُكْمُ المحكمة قابل للطعن بطرق الطعن في حين أن الصلح يلزم أطرافه وغير قابل للطعن.

7- التحكيم يختلف عن الوكالة – إن المحكم يتصف بالاستقلالية عن الخصوم بينما الوكيل يستمد سلطاته من الموكل ولا يعمل إلا بما يوكل فيه وتنعدم صفة الاستقلالية بعمله.

 

إجراءات التحكيم في قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 والقانـــــون المدني وقانون 10 لسنــ2005ــة

وضع القانون ضوابط قانونية وشكلية للتحكيم بموجب المواد 251 لغاية 276 والقانون المدني وقانون رقم 10 لســ2005ــنة.

 

وفي المادة 985 وفقراته الخمسة من قانون المدني وردت إحكام عامة في عقد التامين والتحكيم.  كما تطرق القانون رقم 10 لسنة 2005 المادة 79 فقرة 3,2,1 إلى أعمال التامين والخبراء والوسطاء وأحكام خاصة في الحلول البديلة لمنازعات حملة وثائق التامين بضمنها التوسط والتحكيم.

 

التحكيم في عقود التامين وإعادة التامين

ذكرنا بأن التحكيم معروف في قوانين العديد من الدول ومنها العراق ولا يوجد إشكال في التطبيق في العقود والتي تكون عناصرها وطنية.  إلا أن التحكيم في العقود التي يتغلغل العنصر الأجنبي إليها، مثل عقود إعادة التامين، فالتحكيم في إعادة التامين له أهمية والسبب انه يوفر تسهيلات تتمثل:

 

1- تفادي بطء إجراءات المحاكم.

2- الاقتصاد في النفقات.

3- سهولة اختيار الوقت والمكان المناسبين لطرفي النزاع.

4- الاعتماد على ذوي الخبرة في هذه المجال وهم معروفين دولياً.

 

وللتحكيم في عقود إعادة التامين أهمية أخرى تتمثل بالأمور التالية:

1- الصفة الدولية لعقد إعادة التامين فهو يمارس على نطاق دولي لوجود عناصر دولية أجنبية (محل انعقاد العقد في موقع وتنفيذه في موقع آخر، وان تطبيق القوانين المحلية للدول يؤدي إلى تنازع الاختصاص بنظر النزاع في أكثر من محكمة وهذا يؤدي إلى تنازع القوانين والاختصاص القضائي).

2- عدم وجود نصوص في القوانين المحلية تغطي هذه النزاعات الدولية.

3- طبيعة عقد إعادة التامين التجارية لا تتلاءم في إخضاعها لإحكام القوانين الوضعية للدول ولا تستجيب لطبيعة العلاقات الدولية في مجال أعادة التامين.

 

لهذه الأسباب فقد جرى العمل على تفضيل وسيلة التحكيم في فض النزاعات في تلك العقود.  وبموجب التحكيم يتحرر المحكم من قوانين بلده.  ولهذا السبب نؤكد على شركات إعادة التامين التمسك بالتحكيم بدلاً من إجراء التسوية الودية التي تستدعي نفقات الإيفاد والمفاوضات في الخارج.

 

ولغرض تفعيل شرط التحكيم في عقود إعادة التأمين يجب أن يتضمن هذا الشرط على اختيار عدداً وتراً من المحكمين وكل اتفاق خلاف ذلك يجعل الشرط باطلاً.  وقد أصدرت محكمة التمييز قراراً بهذا الشأن في 14/11/1973 واعتبرت هذا الحكم وجوباً وعاماً ومطلقاً في جميع القضايا المدنية والتجارية.  واشترطت المادة 252 من قانون المرافعات أن يكون شرط التحكيم مكتوباً وبشكل اتفاق خاص منفصل عن تنفيذ الشروط، وهذا ما نصت عليه المادة (985) فقرة 4/مدني.

 

قد يختلف البعض في هذا الرأي ويدعي بان المادتين وضعتا لحماية الطرف الضعيف، وان الطرف في عقد التحكيم في إعادة التامين هي الشركة المسندة وهي متكافئة مع المعيد ولا ينطبق عليها هاتين الحالتين.  نقول أننا إزاء نصوص قانونية والأمر متروك لما يتخذه القضاء من قرار فيما لو عرض نزاع بهذا الموضوع.  وهذه الحالتين اخذ بهما القضاء الأجنبي إلى جانب القضاء العراقي.

 

وهنالك مسألة مهمة ينبغي أن تأخذ بها شركة إعادة التامين العراقية في اتفاقياتها مع المعيد الأجنبي.  وهي أن تضع شرطاً في الاتفاقية تلزم بها المعيد الأجنبي بالتعويض في كل الأحوال عند صدور قرار حكم قضائي عراقي قطعي مستند على رأي خبراء متضمن من ثلاثة إلى سبعة خبراء يلزم فيها شركة الإعادة العراقية بالتعويض للشركة المسندة (شركة التامين) وبالتالي يلزم المعيد الأجنبي بالتعويض في مثل هذا القرار دون المماطلة والتحجج بأي ذريعة، حفاظاً على حقوق شركات التامين المحلية والزبائن المؤمن لهم من العراقيين وضماناً للمال الوطني العام.

 

تنفيــــــذ قرارات التحكيـــــم المحليــــــة

لا يوجد إشكال في تنفيذ قرارات التحكيم المحلية لأنها حددت – كما ذكرنا- إجراءاته بالمواد 251 إلى 276 من قانون المرافعات المدنية 83 لسنـ1969ـة لان أطرافه وطنية.  وهناك أمثله عديدة من تعويضات حسمت بالتحكيم دون إشكال.

 

 

تنفيــذ قرارات التحكيـــم الأجنبيـــة (حول عقـود إعــادة التامين)

هنا تثار جوانب عديدة تعرقل التنفيذ لها علاقة بتعدد جنسيات أطراف العلاقة وتعدد القوانين الوضعية وتنوعها في الدول وما يلحق بها من تنازع الاختصاص القانوني والقضائي.  لذا لا يمكن أن تكون قيمة قانونية لشرط التحكيم في إي اتفاقية أو عقد ما لم تكن هنالك الوسائل الفعالة لتنفيذ القرار الذي يصدر من هيئة التحكيم.  ومنها ضرورة وجود اتفاقيات وبروتوكولات دولية تنظم أحكام التحكيم التجاري والدولي.

 

لابد للمتعاملين في مجال العقود الدولية من التأكد أو حث حكوماتهم على انتماء دولهم إلى تلك الاتفاقيات التي تسهل تنفيذ قرارات هيئات التحكيم الأجنبية مثل تثبيت هذه الشروط في اتفاقياتهم.  للأسف فإن المتخصصين ذوي العلاقة في هذا المجال ينتظرون حكوماتهم إن تبادر للانضمام.  كيف يحصل ذلك ما لم يبادر ذوي الاختصاص والمستشارين على حث الحكومات.

 

المعاهــــدات والاتفاقيـــــات والبروتوكولات التي تنظــــم التحكيم التجـاري الدولي

1- بروتوكول جنيف عام 1923 صادق عليه العراق بالقانون رقم 34 لسنـ1928ـة في المواد 3, 2, 1.  بالنسبة للعراق فانه لا يجعل من الممكن تنفيذ القرارات التحكيمية إلا إذ كانت صادرة في الأراضي العراقية.  ويتبع ذلك أن يكون متخذاً حسب القانون العراقي وان يجري تصديقه من محكمة عراقية.

2- اتفاقية نيويورك في 10 حزيران 1958 لم ينضم العراق إلى هذه الاتفاقية لحد الآن.  وبمقتضى هذه الاتفاقية فإنه يمكن الاعتراف بحكم التحكيم الأجنبي وينفذ عند طلب تنفيذه في غير الدولة التي صدر الحكم في أراضيها، أي تلتزم الدول المنضمة إلى هذه المعاهدة بتنفيذ قرارات التحكيم الصادرة في خارج أراضيها وفي دولة أخرى وتلغي هذه المعاهدة في مادتها 7 فقرة 2 بروتوكول جنيف حول التحكيم لسنــ1923ــة.

3- اتفاقية تنفيذ الأحكام بين محاكم جامعة الدول العربية.  صادق عليها العراق بالقانون رقم 25 لسنــ1956ــة وبموجب هذه الاتفاقية فانه يمكن تنفيذ قرارات الهيئات التحكيمية في دعاوي المال الصادرة في إحدى دول الجامعة العربية على أن تصدر المحكمة العراقية قراراً ينفذ حكم الهيئة التحكيمية العربية في حالة تثبتها من توفر شروط معينة في قرار هيئة التحكيم التي تنص عليه الاتفاقية.

 

أما من ناحية تطبيق التحكيم الدولي في إعادة التامين فلم نطلع على إي حالة بهذا الشأن، ولم تتضمن عقود إعادة التأمين على التحكيم.  وقد جرت العادة على إجراء التسوية الودية مع المعيد في حالة نشوء خلاف أو نزاع حول تسوية التعويض.  وفي رأينا ان اتباع التحكيم في تلك العقود هي أفضل من أجراء التسوية الودية، والتحكيم يعزز موقفنا خاصة وان التحكيم له ميزة الاستقلالية في العمل والمحكم الأجنبي غير مقيد بأي قانون محلي أو أجنبي، وهذا ما أقرته قوانين جميع الدول وبضمنها القانون العراقي.  إضافة إلى ذلك يؤدي اللجوء إلى التحكيم إلى تقليل النفقات.  والمعروف عن المعيد الأجنبي انه يتحكم بشركات التامين المسندة في حالة إصدار الوثائق ووضع شروط تعسفية.  ترى كيف الحال عند التعويض؟

 

الخـــــــاتمـــــــــة

إن المعرفة النظرية والقانونية بأمور التامين وإعادة التامين مهمة في حد ذاتها ولكنها ليست كافية لوحدها إذ يجب أن تقترن بالممارسة.  وهذا التقييم يسري على عقد التحكيم وتطبيقاته في الحياة العملية ضمن البيئة العامة للعلاقات القانونية بين المؤمن لهم وشركات التأمين وإعادة التأمين.  إن الكتابة عن التحكيم تستدعي الغور في التشريعات ومحيط القانون المدني والمرافعات.  فالتحكيم لفض المنازعات هو استثناء من القاعدة الأصلية، وهي اللجوء إلى القضاء.  أتمنى لذلك، أن يساهم زملائي الفنيين والقانونيين في موضوع هذه المقالة لاستكمال الصورة والإضافة إليها.

 

المصـــــــــادر

د. قحطان الدوري، عقد التحكيم في الفقه الإسلامي (وزارة الأوقاف والشؤون الدينية/إحياء التراث الإسلامي)، 1985، ص 50، 60.

 

بديع السيفي، الوسيع في التامين وإعادة التأمين، ج 1 (بغداد: د. ن.، 2006)، ص 400-409.

 

بديع السيفي، “نافذة على قرارات التحكيم”، رسالة التأمين، العدد 38، 1969.

 

هاني النقشلي، “التحكيم في عقود إعادة التأمين”، رسالة التأمين، العدد 83، 1979، ص 12.

 

خالد عيسى طه، “فقه التحكيم وآثاره القانونية”، مجلة القضاء، ص 10.  المقالة المتوفرة لدينا مستنسخة من مجلة القضاء، ولا يرد فيها عدد المجلة وسنة النشر.  والمجلة مسحوبة من المكتبة ولم تعاد، لذلك لم يتسنَ لنا توفير بيانات النشر.  وهي نقلاً عن المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنـ 1969ـــــــة وفيها مقتبسات من مصدر LaBelle في التحكيم، ص 76 ألفريد برنارد رقم 153.

 

القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951.

 

قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 وتعديلاته.

 

 

 

 

 

وليد جاسم القيسي

بغداد 6 حزيران 2013


[1]سورة المائدة، الآية 49.

[2]وهي من الأقوال المنسوبة إلى قس بن ساعدة الإيادي (توفي نحو 600 للميلاد).  ويرد أيضاً في حديث عن النبي محمد أنه قال: “لو يُعطى الناس بدعواهم لأدعى ناسٌ دماءَ رجالٍ وأموالهم ولكن اليمين على المدعى عليه.”  وفي شرح هذا الحديث يقول العسقلاني: “الحكمة في ذلك لأن جانب المدعي ضعيف لأنه يقول خلاف الظاهر فكُلِّف الحجة القوية وهي البيّنة لأنها لا تجلب لنفسها نفعاً ولا تدفع عنها ضرراً فيقوى بها ضُعف المدعي، وجانب المُدعى عليه قوي لأن الأصل فراغ ذمته فاكتفي منه باليمين وهي حجة ضعيفة لأن الحالف يجلب لنفسه النفع ويدفع الضرر فكان ذلك في غاية الحكمة.”

أنظر: أحمد بن علي بن حجر العسقلاني، فتح الباري شرح صحيح البخاري (القاهرة: دار الريان للتراث، 1986)

http://library.islamweb.net/newlibrary/display_book.php?flag=1&bk_no=52&ID=4856

(المحرر)

Advertisements
Post a comment or leave a trackback: Trackback URL.

اترك رد

إملأ الحقول أدناه بالمعلومات المناسبة أو إضغط على إحدى الأيقونات لتسجيل الدخول:

WordPress.com Logo

أنت تعلق بإستخدام حساب WordPress.com. تسجيل خروج   / تغيير )

صورة تويتر

أنت تعلق بإستخدام حساب Twitter. تسجيل خروج   / تغيير )

Facebook photo

أنت تعلق بإستخدام حساب Facebook. تسجيل خروج   / تغيير )

Google+ photo

أنت تعلق بإستخدام حساب Google+. تسجيل خروج   / تغيير )

Connecting to %s

%d مدونون معجبون بهذه: